Reeds is gebleken dat er werkgevers zijn, die de wet ‘ontduiken’ door werknemers na twee jaar ziekte in dienst te houden. Na twee jaar ziekte eindigt volgens de wet de doorbetalingsverplichting, die op de werkgever rust. De werkgever die ervoor kiest om het dienstverband na twee jaar ziekte niet op te zeggen creëert een ‘slapend dienstverband’. Men kan zich afvragen waarom een werkgever bewust voor een ‘slapend dienstverband’ zou kiezen. Het antwoord op deze vraag kan gevonden worden in de transitievergoeding, welke tegenwoordig verplicht gesteld is. Door de arbeidsovereenkomst in stand te laten, voorkomt de werkgever dat hij de transitievergoeding moet betalen. Inmiddels hebben drie kantonrechters zich over deze kwestie uitgelaten. Hierna zullen hun uitspraken in het kort besproken worden, waarna ik een eventuele ontsnappingsmogelijkheid voor de werknemer zal aanbieden.
De transitievergoeding is een budget welke de werkgever aan de werknemer ter beschikking moet stellen om de werknemer in staat te stellen een nieuwe baan te vinden. De transitievergoeding heeft ook een ander doel, namelijk als ontslagvergoeding. De werknemer is niet verplicht om de transitievergoeding als budget voor een andere baan te gebruiken.
Indien het dienstverband tenminste 24 maanden geduurd heeft, ontstaat het recht op transitievergoeding. De transitievergoeding is echter alleen verschuldigd wanneer de werkgever het dienstverband beëindigd of niet voortzet. De transitievergoeding is niet verschuldigd als het dienstverband ten einde komt door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Indien een werknemer langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is, kan de werkgever na toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst opzeggen. Zegt de werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst op, dan is hij de transitievergoeding verschuldigd.
Wat is de reden voor werkgevers om na twee jaar ziekte het dienstverband niet op te zeggen? Er bestaat immers geen betalingsverplichting meer. Een eerste reden kan gevonden worden in het recht van de werknemer op een WIA-uitkering. Indien een werkgever voor de WIA eigenrisicodrager is, dan is de werkgever ook na twee jaar ziekte verantwoordelijk voor de re-integratie van de werknemer. De werkgever houdt het dienstverband aan, daar hij de re-integratie makkelijker kan laten plaatsvinden. Een andere reden om het dienstverband niet op te zeggen kan tegenwoordig aldus in de transitievergoeding gevonden worden. Als de werkgever het dienstverband niet opzegt en ‘slapend’ voort laat duren, dan is hij de transitievergoeding niet verschuldigd.
Minister Asscher, verantwoordelijk voor de WWZ, heeft op de vraag van de Tweede Kamer of het onbetaald in dienst houden van werknemers (na twee jaar arbeidsongeschiktheid) getuigt van onfatsoenlijk werkgeverschap, als volgt geantwoord:
“Als enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap (…)”
De minister meent evenwel dat de werkgever ook andere redenen kan hebben om het dienstverband niet op te zeggen. Zo kan er op korte termijn een verbetering optreden in de gezondheidssituatie van de werknemer. De minister meent dat aanpassing van de WWZ niet nodig is, daar deze de werknemer genoeg handvatten biedt om zijn recht te behalen.
De minister vindt het onfatsoenlijk om het dienstverband voort te laten duren, wanneer de enige reden daarvoor het niet betalen van de transitievergoeding is. De minister heeft echter niet aangegeven dat het niet onder de WWZ zou kunnen.
Uit de rechtspraak volgt dat het aan de werkgever is om het dienstverband wel of niet op te zeggen. Zo oordeelde de kantonrechter te Leiden dat de arbeidsovereenkomst geen verplichting voor de werkgever bevat om deze ook op te zeggen. De kantonrechter kwam voorts tot het oordeel dat het niet aannemelijk was, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen vanwege de transitievergoeding in stand had gehouden.
De kantonrechter te Rotterdam kwam tot het oordeel dat een werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, indien een werknemer langdurig arbeidsongeschikt is. Volgens de kantonrechter kan de werkgever derhalve de arbeidsovereenkomst opzeggen, maar rust er op de werkgever geen verplichting om dit ook te doen.
De kantonrechter te Almere komt tot het oordeel dat uit de arbeidsovereenkomst geen verplichting voortvloeit om deze na twee jaar arbeidsongeschiktheid op te zeggen. Bovendien haalt de kantonrechter de uitspraken van de minister aan en oordeelt dat het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst onfatsoenlijk kan zijn, maar dat het nog niet ernstig verwijtbaar is.
Uit de weinige rechtspraak van de kantonrechters blijkt dat zij de keuzevrijheid van de werkgever vooropstellen. Weliswaar is de handeling van de werkgever om voor een ‘slapend dienverband’ te kiezen onfatsoenlijk, maar het is niet verboden. Het enkele gegeven dat de werkgever voor een ‘slapend dienstverband’ kiest om de transitievergoeding niet te hoeven uit te betalen, maakt hem nog niet ernstig verwijtbaar.
De kansen voor de werknemer liggen in het verlengde van de risico’s voor de werkgever. Een werkgever die ervoor kiest om het dienstverband voort te laten duren, loopt het risico dat de werknemer herstelt en weer aan het werk wilt gaan.
Ook het gevaar dat de werkgever een hogere transitievergoeding moet betalen ligt op de loer. Als de arbeidsovereenkomst voortduurt en daarna toch tot een einde komt, dan is de periode waarover de transitievergoeding berekend wordt langer.
Maar de grootste kans die de werknemer heeft, ligt in mijn optiek in het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. De werkgever kan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door niet zijn re-integratieverplichting na te komen. De werknemer kan bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de arbeidsovereenkomst zelf laten ontbinden.
De werkgever dient op grond van de geldende wetgeving eerst te onderzoeken of er voor de werknemer passende arbeid binnen zijn eigen bedrijf voor handen is. Dit kan de huidige functie zijn of een andere beschikbare functie. Blijkt dat het voorgaande niet mogelijk is, dan dient de werkgever op zoek te gaan naar een passende functie voor de werknemer buiten zijn bedrijf.
Uit artikel 7: 658a BW volgt dat een werkgever gehouden is om, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, actief de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf te bevorderen. De werkgever dient, als dit nodig blijkt, zelfs zijn organisatie aan te passen om een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in de gelegenheid te stellen passend werk te verrichten, zie hiervoor artikel 7: 658a lid 2 BW en HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 m. nt. PAS (Van Haaren/Cehave). De op de werkgever rustende verplichting tot re-integratie, zoeken naar een passende functie buiten zijn bedrijf, eindigt wel na de wachttijd van 104 weken (artikel 7: 658a lid 1 BW). Echter, de verplichting tot re-integratie in de eigen organisatie eindigt niet. De werknemer heeft, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, derhalve recht op re-integratie gericht op een passende functie binnen het eigen bedrijf.
Dat die verplichting ver gaat, bleek al uit het arrest Van Haaren/Cehave. Komt de werkgever zijn verplichtingen tot re-integratie niet na, dan handelt hij naar mijn mening ernstig verwijtbaar. Hiermee is de weg weer open voor de werknemer om aanspraak te maken op een transitievergoeding. Naast de transitievergoeding kan de werknemer zelfs recht hebben op de billijke vergoeding, als de rechter oordeelt dat de werkgever ernstig verwijtbaar is.
Wilt uw werkgever het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschikt niet beëindigen? Of overweegt u als werkgever om het dienstverband voort te laten duren?
Aarzel dan niet om contact op te nemen met Mr N.M. Fakiri.
T: 070- 3142414
E: nawid@fakirivanbeuningen.nl
